Responsabilidad de las persona Jurídicas (tras la reforma del 31 bis C.P.)

Continúa estableciendo supuestos que permiten transferir la responsabilidad de las personas físicas a Jurídicas, estableciéndose un sistema de responsabilidad por transferencia.

1. El primer hecho de conexión, lo generan las personas con mayores responsabilidades en la entidad.

2. EL segundo supuesto, lo generan las personas indebidamente controladas por las Personas Jurídicas.

El hecho imputable y verdaderamente a demostrar por la fiscalía es la conducta delictiva de sus dirigentes o el incumplimiento de control sobre sus subordinados.

Para evitar esto, se articulan una serie de programas de control que constituyen unas referencias para medir las obligaciones de las personas físicas con mayores responsabilidades en la sociedad. (Ver circular 1/2011).

En esta reforma la persona jurídica es la obligada a acreditar que tales programas de control son eficaces para prevenir el delito (con lo cual hasta qué punto son o no eficaces será uno de los caballos de batalla de la fiscalía y de la empresa) (tanto para la acusación como para la defensa).

Establecemos un catálogo de delitos del Código penal, que están de una forma u otra, vinculados con el entorno de la Personas Jurídicas y empresas.

(En negrita los nuevos delitos incorporados). 

Igualmente amplia en círculo de sujetos capacitados para transferir la responsabilidad penal a las personas jurídicas y así tenemos:

A.- Los representantes legales.

B.- Quienes actuando individualmente o como integrantes de un órgano o persona jurídica estas autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica (dicha autorización para tomar decisiones puede ser:

a.- Expresa es decir formando parte del consejo o de la administración.

b.- Tacita (cuando estamos hablando de los administradores de hecho aunque aquí la prueba la fiscalía lo tiene más complicado esta introducción allana más el camino para determinar el Administrador Real de la sociedad y hacerle recaer sobre el o sobre la sociedad la responsabilidad penal correspondiente. En relación con la teoría del velo se van ampliando los supuestos y se va cerrando el círculo sobre los administradores de hecho no nombrados como tales en aunque si vía jurisprudencia como concepto interpretado en sentido lato ver STS 59/2007 de 26 de enero y STS 598/2012 de 5 de julio).

C.- Quienes ostentan facultades de organización y control; Por lo que se define y amplía la posición de garante de la empresa permitiendo a través del artículo 31 bis 1 CP el propio compliance Officer para eludir o mantener controlada dicha responsabilidad.

D.- Igualmente amplia la esfera de responsabilidad de las personas jurídicas a aquellas entidades cuyo objeto social no persigue intereses económicos y aquellas que obtienes un beneficio a través de un tercero interpuesto. Por lo que sustituye el termino provecho (aquellas entidades que actúen en provecho propio por el termino beneficio directo o indirecto incluyendo así a todas las entidades antes mencionadas. Que obtengan todos tipos de beneficio estratégicos, intangibles o reputaciones.

Que ocurre cuanto se incumplen los deberes de supervisión, vigilancia y control de la letra del Art. 31 bis CP.

Primeo debemos de hacer notar que el tipo de incumplimiento ha de ser gravemente incumplido con lo que deja fuera del ámbito delictivo los incumplimientos de escasa entidad (que serán sanciones administrativas en todo caso).

Para realizar un análisis de las consecuencias debemos analizar también el alcance de la reforma tenemos:

1. La sustitución del texto original cuando mencionada debido control por la expresión los deberes de supervisión, vigilancia y control precisa mejor el contenido del deber incumplido viniendo esta nueva expresión a enfatizar que ese control o fiscalización es externo y superior a la tareas encomendadas o a cargo de otros haciendo la nueva definición conforme a la norma mercantil lo cual da coherencia al sistema de compilance.
2. Incumplimiento grave.
3. Este incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control ha de valorarse atendiendo siempre a las concretas circunstancias del caso.

También existe grados de imputabilidad.

Así tenemos que solo serán imputables aquellas personas jurídicas que tengan un sustrato material suficiente y así desde el punto de vista de la responsabilidad organizativa tenemos.

1. Aquellas que operan normalmente en el mercado y a los que se dirigen en exclusiva las normas de gestión del 31 Bis CP. Son plenamente imputables.
2. Sociedades que desarrollan una cierta actividad, en su mayor parte ilegal. En este caso de claro oscuro debemos de considerar que para que se considere plenamente que la persona jurídica es totalmente independiente y no un mero instrumento de la persona es un límite normativo que probablemente ira variando a lo largo del tiempo (pasa algo similar al administrador real de le empresa). Por lo cual debemos decir que es esencial a la determinación de la independencia.
3. Solo tendrán la consideración de personas jurídicas imputables aquellas sociedades cuyo carácter instrumental exceda del referido, es decir que lo sean totalmente sin ninguna otra clase de actividad legal o que solo sea meramente residual y aparente para los propios propósitos delictivos (sociedades para un uso único).

Estas medidas de prevención de responsabilidad están básicamente ideadas para las empresas medianas con una organización funcional. Ya que para las pequeñas empresas estas exigencias impuestas por los programas de compilance son claramente excesivas.

Régimen de exención de responsabilidad de las personas jurídicas: modelos de organización y gestión.

Evidentemente nos estamos refiriendo a los programas de cumplimiento normativo o compilance guides denominados modelos de organización y gestión.

Sobre esto hemos de decir que en principio no tienen por objeto estos programas evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética empresarial.

Ya que muchas empresas que han dotado de completos, complejos y costosos programas con la única finalidad de eludir el reproche penal perno más allá de su adecuación formal a los requisitos que establece el Código Penal tales programas no pueden enfocarse en eludir la Ley sino en proporcionar una cultura corporativa de respeto a la Ley.

Has dos tipos de delitos que estos programas de compilance pretenden solucionar:

1. Delitos cometidos por los propios administradores y sus dirigentes de la empresa.
2. Delitos cometidos por los subordinados (que afecta a la empresa por vulnerar el deber de vigilar).

Analizando ambos tipos la ley penal solo hace responsable a la sociedad por los delitos cometidos por los administradores y sus dirigentes de tal forma que en el segundo caso en el modelo de Compilande debe acreditarse que el sujeto encargado de la vigilancia y control incumplió gravemente sus deberes, pero no es exigible recíprocamente a la persona jurídica que para eximirse de responsabilidad pruebe que el dependiente burlo fraudulentamente el modelo de control.

Condiciones y Requisitos de los modelos de organización y gestión.

Estableceremos siguiendo la Circular 1/2016 una serie de pautas mínimas de referencia:

1.- Que la persona jurídica quede exenta de responsabilidad penal son los modelos de organización y gestión.

      A.- Que sean claros, precisos y eficaces y por escrito.

B.- Debe de acreditarse su adecuación para prevenir el concreto               delito que se ha cometido.

C.- Deben ser modelos perfectamente adaptados a la empresa y a             sus concretos riesgos:

I.- Establecer la necesidad de que la persona jurídica                                   identifique y gestione adecuadamente los riesgos,                                   estableciendo las medidas para neutralizarlos.

II.- Estableciendo adecuados protocolos y procedimientos de                      formación de la voluntad de la persona jurídica y de                              adopción y de ejecución de decisiones.

III.- Sugiere que el modelo de organización y gestión, además                     de tener eficacia preventiva, debe posibilitar la detección de                 conductas criminales.

IV.- Establece también la obligación de desarrollar un sistema                     disciplinario que sancione adecuadamente el                                           incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

V.- Se impone también el deber de verificar periódicamente la                  eficacia del modelo haciendo las correcciones necesaria                        para mantenerlo plenamente eficaz.

      D.- En relación con el órgano encargado de supervisar el modelo:

            I.- Que el órgano encargado dispone de los poderes                                     suficientes y autónomos de iniciativa y control o bien que                     tenga encomendada legalmente la función de supervisar la                   eficacia de los controles internos de la persona jurídica.

II.- Las funciones de supervisión han de asegurar su                                     funcionamiento estableciendo sistemas apropiados de                           auditoria, vigilancia y control.

         III.- Deberá el órgano de control contar con el personal y los                         medios técnicos adecuados a los procesos a implantar.

          VI.- Se podrá externalizar este control.

Régimen especial de las personas jurídicas de pequeñas dimensiones:

1.- Serán personas jurídicas de pequeñas dimensiones las establecidas como tal mediante los correspondientes criterios contables (autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviadas:

      A.- Condiciones:

             I.- Que el total de las partidas de activo no supere los once                       millones mil euros.

II.- Que el importe neto de su cifra anual de negocios no                             supere los veintidós millones ochocientos mil euros.

III.- Que el número medio de trabajadores empleados                                 durante el ejercicio no sea superior a doscientos                                     cincuenta.

      B.- Se establece :

             I.- Que se sigan realizando la obligación de adoptar los                               modelos de organización y gestión con los siguientes                             requisitos:

• Establecer la necesidad de que la persona jurídica identifique y gestione adecuadamente los riesgos, estableciendo las medidas para neutralizar.

• Estableciendo adecuados protocolos y procedimientos de formación de la voluntad de la persona jurídica y de adopción y de ejecución de decisiones.

• Sugiere que el modelo de organización y gestión, además de tener eficacia preventiva, debe posibilitar la detección de conductas criminales.

• Establece también la obligación de desarrollar un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
• Se impone también el deber de verificar periódicamente la eficacia del modelo haciendo las correcciones necesaria para mantenerlo plenamente eficaz.

II.- Quedan eximidas de las funciones del oficial de                                       cumplimiento las desempeñe directamente el órgano de                       administración no nombrando un órgano independiente.

           III.- Estas medidas deberán adaptarse a la estructura                                   organizativa.

      C.- Estas empresas deberán demostrar su compromiso ético                     mediante una razonable adaptación a su propia dimensión y               así el  propio texto legal establece una recomendación la                       Fiscalía recomendando una extrema prudencia en la                         imputación.

Criterios para valorar la eficacia de los modelos de organización y gestión:

Se establecen una serie de principio y una serie de pautas exegéticas de carácter general y tenemos pues:

1. En muy importante demostrar la voluntad de la persona jurídica en el cumplimiento de la persona jurídica y que la comisión del delito es una cosa puntual y nunca habitual por falta de medidas.
2. Los señores Fiscales deben valorar de manera especial que estos modelos de control de la compañía cumplen altos estándares éticos en la contratación y promoción de directivos y empleados y su aplicación en el caso concreto.
3. Las certificaciones sobre la idoneidad de los métodos de prevención son un elemento adicional más de observancia y no un eximente como tal.
4. Ha de evitarse por lo tanto que la mera adopción de estos métodos constituya un salvoconducto para la impunidad siendo más profundo que el mero cumplimiento formal.
5. Por lo que no radica tanto en la existencia o no de un programa de prevención sin la importancia la toma la adopción de decisiones del órgano de administración.
6. Cualquier programa eficaz depende del inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección de la compañía.
7. Se concederá un especial valor al descubrimiento de los delitos por la propia empresa.
8. Se valora también la adopción de medidas disciplinarias contra los autores o la inmediata revisión del programa al detectar una posible debilidad.